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刘宪权教授:法科生如何培养学习刑法的兴趣(讲座全文)

编者按

10月16日晚,华东政法大学刘宪权教授接棒“法学第一课”系列公益讲座,开启了第三讲——“法科生如何培养学习刑法的兴趣”。我们现整理出全文推送,以飨广大读者。

来源 | 光石法学院

作者 | 刘宪权(华东政法大学刑事法学研究院院长)


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在华东政法大学原来的法学本科生招生中,我们将方向分成了国际经济法、经济法、民商法、刑法4个方向,现在的方向越来越多了。大家从高中考进来的时候,在这4个方向中,关注最多的或者填志愿时的填的最多的顺序依次是:国际经济法,经济法,民商法,刑法。

刑法这个方向是最后的,原因是什么?因为大家一般都是关注名称,比如国际经济法,又有国际,又有经济,又有法律,这个专业是最全面的、最有层次感的,而且讲出去也是最响亮的。再比如经济法,是经济和法律的结合,是有钱的和权力的结合。民商法因为有个“商”字,稍微还好一点。而对于刑法,很多人认为它就是专门研究杀人放火的一门学科,好像没有多大意思。所以原来华政法学本科招生的4个方向中,热门程度就是逐步减弱。

我们后来发现,在本科毕业以后报考研究生的时候,刑法是最热门的一门学科。也就是说,同学们对学习刑法的兴趣随着对法学相关知识的逐步增加而增加。但我觉得如果兴趣太晚的话,可能会影响对整个刑法知识的掌握,所以我认为培养学习刑法的兴趣相当重要。

对理工科的人来讲,经常有一句话——学好数理化,走遍天下都不怕。而作为一个法科生来讲,应该牢牢记住这句话——学好刑民法,走遍天下都不怕。为什么要讲这个?我要强调的是,刑法和民法的学习就相当于理工科课程中数理化的学习,它是个基础,有很多的理论问题和实务问题,很多法学的思维方法都在刑法和民法的学习当中。我并不是说学习其他东西不重要,而是说基础很重要。

作为法科生,今后毕业要从事法学的工作,要从事法学的工作就要有吃饭的饭碗。刑法、民法,就是法科生吃饭的饭碗。在法学的学习过程中,我有一句话:作为一个成功的或者一个学习比较好的法律人才,可以看不起刑法,但是不能不重视刑法,不能不学好刑法。在这种情况下,要学好刑法就必须对刑法有兴趣。

在通过一般的学习进入法学领域以后,要知道刑法在法学领域中、刑法课在整个法学教育的科学体系中,其地位里最关键一点就是刑法的基本理念。所以我经常讲到,你对于某门学科的正确认识是建筑在你认为这门学科到底有多重要的地位之上的,它在我们实际生活以及今后工作中起到了一个什么样的作用?

有上海的同学可能经常会说他们的父母都认识刘宪权教授。为什么?因为我经常在电视里给大家解释某些疑难案件和一些基本理论问题,实际上是给大家进行相关的普法。为什么我在电视荧屏中出现得比较多?因为在我们社会生活中,每年都会有一些疑难案件和引起社会各界关注的案件,有很多的刑法问题引起老百姓的特别关注。老百姓关注,老百姓喜欢听,我在荧屏中出现的机会就多,出现多了人家就认识。这说明一个什么问题?就是刑法确实跟我们的日常生活有相当紧密的联系。

刑事看行为,民事看关系,抓住刑法独特的角度

有人可能认为,学法律无非就是背背条文,实际上不是。在法学学习中,特别是刑法学的学习中,我们有很多看问题的角度。所以我讲,学好刑民法,走遍天下都不怕,但并不意味着刑法和民法看问题的角度是完全一样的。在掌握了刑法和民法这两门法学课程以后,我们应该可以很清楚地看到,二者看问题的角度是不一样的。

我记得我在华政给本科生上课的时候,有一些青年老师在课堂外听我的课,我当时讲了一个在上海发生过的案例。从现在角度来讲,大家可能觉得这个案例比较简单,但没有学过法律的、刚刚进入大学的同学,可能就会感到难以理解。

案情是这样的,一个小偷到一个仓库里偷东西,偷完东西以后,他发现值班室的门虚掩着,门上挂着一件花衬衫,他想应该是女士的衣服,于是他就推门进去,发现值班室的床上睡着一个披着长发的女郎,于是他想对这个女郎进行强奸,他就掐这个女郎的脖子、拉这个女郎的衣服,这个值班员被这个小偷弄醒了,醒过来就把小偷给抓住了,这时这个小偷才发现这个值班员是个男的。

从刑法角度来分析这个案件,可能跟民法不完全一样。在刑法理论中,我们把它称为对象不能犯的强奸罪未遂。因为犯罪人主观上具有强奸的故意,客观上又实施了掐脖子、拉衣服的暴力行为,最后由于这个对象是个男的,犯罪人不能成功。

但是在外边听课的一个民法青年老师进来跟我说:“刘老师,我不同意你刚刚讲的那个案件的结论。”我跟他讲:“你是民法老师,你怎么可以不同意刑法教授对这个案件的判断呢。”他说:“刑法中,强奸罪不就是强奸妇女吗?那么对象肯定是妇女,这明明是个男的,怎么可能有强奸的问题,又怎么可能有强奸妇女的问题?”

听了他的话以后,我明白了,他是从民法的角度来考虑刑法的案件。我就跟他讲:“刑法教授跟民法教授看问题的角度是不一样的。刑事看行为,民事看关系。”他不理解这句话,他说:“刑法也看关系,刑法中无论是三阶层犯罪理论还是犯罪构成四要件说,里边都谈到了法益和客体的问题。构成要件四要件说中的客体,也就是大家现在讲的法益,它是刑法所保护的被犯罪刑侵害的社会关系,这不就是一种关系吗?强奸罪所侵害的法益是妇女性的不可侵犯性,妇女性的不可侵犯性也是一种关系,所以刑法不是也谈了关系吗?”

要真正弄透、弄懂我的那句话,可能要听很长时间我的课。刑事和民事看问题的角度就是不一样。刑事关注的是人的主观意识支配之下的行为本身的性质,而民事关注的是法律关系。说刑事看行为,民事看关系,这是有理论基础的:刑法调整的都是严重危害社会的行为,刑法在调整这种行为的时候触角是前伸的,某种行为只要有可能对法律所保护的社会关系造成侵害,刑法就纳入打击的范围,当然是有一定范围的。

刑事看行为,是因为刑法中的预备、未遂、中止都是可能会危害到社会关系的行为,但是刑法照样打击,所以刑法关注的焦点当然就是行为本身。而民事看关系,大家都知道民事的侵权行为也危害到关系,但这里必须是实害,而不能是可能害,侵权行为中没有预备、未遂、中止,所以它关注的是侵权行为导致法律保护的社会关系实际受侵害的程度,就是造成了多大的损失,它追求的是恢复原状和补偿损失。

举个很简单的例子,从民事角度来讲,我欠你钱不还,你打官司,我把钱还给你,这个案件就没了。但从刑事角度来讲,我把手伸到你的口袋里掏你的钱包,后来我发现你很可怜,我把这个钱包还给你,甚至我觉得你太可怜了,我在自己口袋里面掏点钱塞在你的钱包里还给你,我照样构成犯罪。这就是民事和刑事看问题的角度不同。如果掌握了这些看问题的角度,你就会知道学习刑法十分重要,因为它跟其他的法律规范、其他学科看问题的角度是不一样的。正是因为它有独有的东西,你就要认真学习,在学的过程中,你就会培养出自己的兴趣。

刚才讲到的强奸案,行为人把值班员作为一个妇女来对待,他具有强奸妇女的主观愿望,又有掐脖子、拉衣服的行为,仅仅是由于对象是个男的,他不能成功,最后导致他的行为构成强奸,只不过在犯罪形态中属于未遂,在我们刑法理论中称为对象不能犯的未遂。培养学习刑法的兴趣时,最关键的是要重视、要关注、要看清楚刑法学在我们整个法学课程中所占的位置及其跟其他学科看问题的角度并不一致。你如果看到了它的重要性,看到了它看问题的独特角度,你的兴趣就会来了。这是我要说的第一点。

从理论角度去培养学习刑法的兴趣

我要说的第二点是:培养学习刑法的兴趣,要从理论角度去考虑。经常有人说刑法就是研究杀人放火,好像它没有理论。我认为刑法本身有很多理论,有宏观的、中观的、微观的各方面的理论,你如果能够比较全面地掌握这些理论,对其有比较深刻的理解,你的兴趣就会产生。

从宏观的角度来看,刑法有一种很深的理论。大家可能都知道,97年新刑法中确立了刑法的三大基本原则:罪刑法定、罪责刑相适应、刑法适用人人平等。你如果简单地看这些原则,会觉得很枯燥:罪刑法定,法定原则;罪刑相适应,相衡原则;适用刑法人人平等,平等原则。这些都是法律的基本原则、法治的原则在刑法中的体现。

但是如果把这些基本原则学透的话,就会影响我们对刑法理念的界定。比如说罪刑法定原则,世界各国和地区都在用这句话:法无明文规定不为罪、不处罚。如果仅仅从这句话的表述去理解,你或许会觉得很简单,但如果仔细分析,就会发现里面有很多深刻的问题。

01.罪刑法定原则之“偏”是其价值的体现

从罪刑法定口号的提出到原则的形成,基本上都是“法无明文规定不为罪、不处罚”这句话,但你有没有注意到我国刑法关于罪刑法定原则是从两个方面表述的:法律有明文规定的,按规定定罪处罚,法律没有明文规定的,不定罪、不处罚。

那么就有人说:“法无明文规定不为罪、不处罚”和我国刑法“法律有明文规定的,按规定定罪处罚,法律没有明文规定的,不定罪、不处罚”这二者的表述基本是一样的。也有人说:二者的表述是不一样的,我国刑法的规定更全面,因为我们是从有规定按规定定罪处罚,没有规定不定罪、不处罚这两个方面进行规定的,那么就比只说“法无明文规定不定罪、不处罚”更全面。全面的东西,好像就比片面的东西更科学。

但如果从理论的角度去注意理解这个问题,你就会发现“法无明文规定不为罪、不处罚”这句话有科学的根基。通过这种比较,你就会发现这句话的“偏”是有道理的,是从“不定罪、不处罚”这一“偏”的角度提出来的,这个“偏”有特定目的。你如果这样去理解的话,就会把握住罪刑法定原则的基本内容以及根本精神。我们称为“罪刑法定”的内容到底是什么?它就是“不定罪、不处罚”的一个“偏”的东西。

为什么要这么“偏”?为什么从口号的提出到原则的形成都是一个“偏”的东西?你就要进一步地去深刻研究,“偏”有什么好处?“偏”的价值在什么地方?这些就是理论。你如果能够提出这么多的问题,你就会对这个理论产生兴趣,你就会深刻地研究下去。

其实罪刑法定这个口号,是资产阶级同封建主义作斗争的过程中提出的。这个口号反对的是封建擅断,反对的是国家权力的过度行使,在这样的背景之下提出的口号就是带有一定偏向性的。因为在个人的基本权利跟国家权力进行对话过程中,二者强弱分明。国家权力在这个对话过程中是不应该得到强化的,因为没有必要再强化,国家权力是强大的,而个人的基本权利的保护是很弱的。在这种强弱分明的情况下,如果还提出要保护强者利益,那么强者愈强。

所以我说,在罪刑法定原则中,“不定罪、不处罚”的偏向性就是它的价值体现。作为一个原则,大多数国家和地区都适用这句话是有道理的。在我国,尽管有第三条的规定,但实际上我们仍然强调不定罪、不处罚的这一面,在刑诉法中我们提出了无罪推定,最高人民法院和最高人民检察院明确提出疑罪从无。无罪推定、疑罪从无实际上都是由罪刑法定原则派生出来的。

一个人在判决未经确定之前我们推定他是无罪的,为什么要推定他是无罪的?人都已经抓起来,为什么要推定他是无罪的呢?当一个案件存疑的情况下,说明里边既包括有罪的成分,也有无罪的成分。之所以按照无罪来认定,就是由罪刑法定原则中“不定罪、不处罚”的偏向性所决定的。没有偏向性,疑罪是不可能从无的。尽管我们现在做不到疑罪从无,但内容是客观存在的,我们要提倡。

我们再来分析一下,根据我国刑法第三条的规定,我们可以清晰看到,不定罪不处罚是很难做到的,给别人定罪处罚是不用动员的。如果按照全面的两点论的罪刑法定原则,在我国疑罪是不可能从无的,而且刑事诉讼法中也不可能有无罪推定。我们拿到一个案件以后,首先考虑的是怎么找条文给别人定罪和处罚,那么就不可能或者很难做到因为法律没有规定就不进行定罪和处罚。很多的冤假错案就是因为对这个理念有一定的误解。在国家权力的行使和个人权利的行使过程中,二者本身强弱分明的情况下,我们再强调强者,那么强者愈强,弱者的利益必然受到侵害。所以,罪刑法定原则的内容可能给我们带来理念建立的问题。

从我刚刚所讲的东西,在理论上进一步深化,罪刑法定是从不定罪、不处罚的角度提出来的,所以它要体现的根本精神就是——有利于被告人。很多人都会说刑事被告是坏人,既然他是坏人,为什么要有利于他?很多司法工作人员经常说辩护人是在为坏人辩护,有人甚至认为为坏人辩护的人比坏人还要坏,这个观点在很多人头脑中都会出现。

为什么要在刑事诉讼中强调有利于被告?为什么在民事诉讼中不强调有利被告?在民事诉讼中,原被告的地位是平等的,而在刑事诉讼中,一旦进入诉讼程序以后,原被告的地位是不可能平等的。这就是罪刑法定原则突出从“不定罪、不处罚”角度提出以及将这个偏向性的内容作为原则的原因。

道理很简单,在刑事诉讼中,被告是弱者,按照马克思的说法:犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,不是随心所欲产生的。上半段说“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”,但是进入诉讼程序以后,就是孤立的个人和强大的国家之间的对话。在这种对话中,作为被告,作为孤立的个人,他弱得相当厉害的这种地位就凸显出来。因为被告面对的是强大的国家,在公诉案件中,公诉人代表国家对个人进行起诉,在这种情况下,有哪一个国家和地区的被告可以跟公诉人谈平等,没办法谈。被告的地位决定了二者是不可能平等的,而且二者力量的对比强弱分明。在这种情况下,我们如果再不强调对弱者利益保护的话,弱者必然受侵害,实际上再怎么强调都不可能过度,只会达不到保护的程度,因为弱者太弱了。

在讲座上,检察官和法官经常跟我说:“我们现在对刑事被告已经很客气了,他们的基本利益已经得到了充分的保障”。我说:“你们做不到,因为你带有一种固有的理念去对待刑事被告,怎么可能真正做到有利于他,这是做不到的,特别是在这种案件的判断中”。

我给法院院长、检察院检察长讲课的时候,我就讲,每年到年底评先进和模范,我是从教育系统中评出来的全国劳模,是因为我在教学、科研方面都可以,才把我推上去的。那么法院检察院评先进、模范一般评谁?通常评的都是一些办案能手。那么有没有可能把一个经常办无罪案件的法官和检察官评为先进和模范呢?这不可能的。案子到了你手里弄弄就没了,你还被评为了先进和模范,纪委、监察委就盯着你,为什么案子到你手里就没了?明明有罪的案件到你手里就变成无罪了,是不是有猫腻?他是这么一种思维。

什么人能够被评为先进和模范?无罪的案件到了他手里变成有罪的案件,一个小的案件放到他手里变成大的案件,一个小的罪名到了他手里变成更重的罪名,一个人犯罪到了他手里变成窝案,这种人是最容易被评为先进和模范。这就是一种客观环境,偶尔办一个无罪案件没问题,如果经常办无罪案件,那你的日子不好过。在这种态势和环境中,真的能够做到有利于被告吗?做不到。

所以我们要强调基本原则和理念的问题。大家同样学基本原则,你如果从这些角度深化下去的话,你说你对刑法的理论没有兴趣,我看是很困难的。所以我讲培养学习刑法的兴趣,从理论角度也可以培养。你如果对理论有兴趣的话,那么你就能够理解后面相关行为的认定以及司法实践的很多东西。

当然在理论中还有很多东西,有很多的学者研究的是很高深的刑法理论,也有一些学者研究的是比较实务的理论。我就比较喜欢研究一些实务的理论,高深的理论我也研究,但是我觉得不要大多数人都集中在这些不需要很多人去研究的领域中。

我们要研究的是什么?有人说:我研究的东西是一个吊在上面的苹果,你跳起来也吃不到。而我研究的东西,大家都可以咬一口苹果。我觉得大家都能咬得到这个苹果,并不是说里边就没有理论,如果从不同的角度去咬的话,可能咬得更多一点,咬得更好一点,这也是一种理论。

所以千万要注意,刑法是一门应用性的学科,实践性比较强,但这并不意味着刑法没有理论。你对学习刑法培养兴趣的时候,首先要从这些基本的、带有一些实务性的理论角度入手,你的兴趣就会上来的。这个就是我讲的,培养对刑法理论的学习兴趣是学好刑法或者培养学习刑法兴趣中很重要的一点。

02.刑法是最后一道屏障

很多人看了刑法书,最后得出一个结论:刑法是最后一道屏障。同样是这句话,可能有不同的理解角度。在法庭中,辩护人有时候就说,这个案件明明可以用民法来解决的,为什么要在刑庭进行审理?明明是个民事纠纷,为什么一定按照犯罪来认定?然后就拿出一句话说“刑法是最后一道屏障”。

尽管这句话本身肯定是对的,但是根据辩护人在辩护过程中运用这句话的方式,我觉得他搞错了这句话的真实含义以及它可以运用的层面,带有一种滥用性质。这句话是对的,但并不是所有的情况都可以使用。刑法是最后一道屏障,是指它在立法层面是有明确体现的。

在刑事立法中,把某种行为规定为犯罪,有一个不得已的要求,就是只有在其他法律调整不足或者不够的情况下,刑法才出手,刑法把某种危害社会的行为规定为犯罪是不得已的。也就是说这种严重危害社会的行为必须由刑法出手才能被遏制住,刑法才出手。如果其他的法律规范足以调整,刑法就不用出手,就不应该把这种行为规定为犯罪,这才叫刑法是最后一道屏障。

在立法层面中,刑法退到最后。那么在司法层面上是不是可以随便使用“刑法是最后一道屏障”这句话?我觉得大错特错。现在很多人写文章喜欢用这句话,我觉得这句话运用得当相当重要。“刑法是最后一道屏障”在司法层面上不能随便乱用。在法庭中说这一类案件民法可以调整,刑法就不要调整,这个说法是不妥当的。我们要说的是:这种行为是不是符合刑法的相关规定,如果符合了,即使民法可以调整,刑法仍然要适用。

道理很简单,在立法层面上,我们已经退到了最后,那么在司法层面上它肯定冲在最前面。因为这个行为已经符合了退到立法中、退到最后的法律条文中的构成要件,刑事优先是不可少的,这个时候对已经符合了刑法条文中相关构成要件的这种行为,刑法来加以制裁和认定,这是适用法条充足性的表现。

如果在司法中,说其他法律可以调整,刑法就不要介入、就不要应用就错了。因为如果这样理解的话,刑法中绝大多数犯罪其他的法律都可以调整。例如,刑法中的侵犯财产罪,跟财产有关系的很多东西都是民法来调整;侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪,民法和行政法规也都可以调整;破坏社会主义市场经济秩序罪,在经济法规和行政法规中都有体现。如果说它们可以调整,刑法就不调整,就背离了刑法在立法中退到最后、行为符合了退到最后的刑法法条适用的充足性。

另外,如果这样的话,刑法就可以不要了。因为绝大多数的犯罪其他法律都是可以调整的,但并不因为其他法律可以调整,刑法就不调整,应该倒过来,刑法能不能调整?如果刑法不能调整或者不需要调整,才由其他法律调整,这才符合“刑法是最后一道屏障”的真正含义。

可能有些人说刑法谦抑性原则是否在司法中就不能体现?刑法谦抑性在立法中可以体现,在司法中仍然可以体现,但是刑法谦抑的这种理念跟我们现在所讲的“刑法是最后一道屏障”是不同的含义。在司法层面上刑事优先并不意味着不体现刑法谦抑的理念,在刑事优先过程中,我们对可捕可不捕的、可诉可不诉的、可判可不判的,我们不捕、不诉、不判,这本身也是运用刑法条文的结果,也是体现刑法谦抑理念的根本表现。

说刑事优先并不意味着排斥刑法谦抑的理念,它们是一体的。刑法谦抑可以体现在立法上,具体体现在“刑法是最后一道屏障”,刑法谦抑在司法层面上同样可以加以体现,但是它并不是体现在“刑法是最后一道屏障”这句话上,因为在司法层面要坚持刑事优先,在具体的刑事优先或者刑法的适用过程中,我们仍然可以通过各种制度来保证刑法谦抑的精神。

所以这是我说的,学习刑法首先要对刑法理论培养兴趣,刑法理论不枯燥,它里面所反映了很多东西。你要一个一个层次地加以思考,你如果深刻加以思考的话,你肯定会感兴趣。你如果对这种东西感兴趣,那么你对具体的刑法适用也就会感兴趣。这就是接下来我想跟大家重点讲的,我们要对刑法适用培养相关的兴趣。

培养对刑法适用的兴趣

学习法律或者学习法学课程时,一定要跟法律适用紧密相连,我们要在法律的适用中培养对法学学习的兴趣。刑法也是如此,而且刑法的具体适用过程中会出现各种各样的问题。作为法科生,在掌握了基本理论以后,要注意研究刑法具体适用过程中的一些问题。

我刚才讲到很多人说刑法就是研究杀人放火,那么是不是这样?事实上,杀人放火确实要研究,美国的法科生学习法律过程中,杀人罪可以讲一个学期,你能够说杀人就没有东西可以研究吗?放火,有人说放火这个东西很简单,一般的高中生、初中生都知道,还用得着我们本科生学习吗?还用得着我们专门作为一种理论加以研究吗?竟然还有研究生、博士生专门学习这种东西。但是我说,杀人、放火本身有很多可研究的,我们这里就不多谈。事实上,刑法不仅仅研究杀人、放火,刑法研究的东西相当多。

01.相同的用语,不同的含义

比如,对条文的理解,有人说刑法就是背条文,有些条文该记的是要记,但是并不是说光靠背就能够掌握条文所规定的基本精神。在刑法条文中有很多值得我们思考的问题。在我们刑法条文的规定中,有一些是相同的用语,不同的含义,也有一些是不同的用语,但是它表现出来的是相同的含义。有人觉得在法律条文中的用词应该统一,相同的用语应该是相同的含义。其实并非如此。

我们随便举几个例子。抢劫罪中,它的客观行为表述上是:暴力、胁迫、其他方法。暴力、胁迫、其他方法都有相对应的特定的含义。什么叫暴力?就是外力对人身体的强制,外力对人身体强制的集中表现就是使用暴力对被害人所产生的一种影响——使被害人不能反抗,因为你的暴力,他不能反抗。而胁迫,是用一种精神威胁的方法给人制造精神压力,让他不敢反抗。其他方法是指除暴力、胁迫方法之外的其他方法,并不是说所有的其他方法都可以纳入其中,它最集中表现在利用被害人不知反抗或者部分不能反抗的这种状态。这就是抢劫罪中暴力、胁迫、其他方法的内容。

我们必然会想到在其他罪中也有暴力、胁迫、其他方法,比如强奸罪也有暴力、胁迫和其他方法的这种行为特征的表述。尽管在法律的表述和我们的用语中,行为特征用语言去表述是完全一样的,都是暴力、胁迫、其他方法,但是如果对这个东西加以深刻研究的话,就会发现都是一样的用语,但是在我们对法律的理解中它的含义就不一样。

同样都是暴力,强奸罪中的暴力和抢劫罪中的暴力所表现出来的具体内容就不完全一样。尽管都是外力对人身体的强制,但是抢劫罪中的暴力包含故意杀人,而强奸罪中的暴力不包含故意杀人。举个很简单的例子,我要抢你财产,我先把你杀死,然后把你财产拿走,我构成的是抢劫罪。如果一个男的要对一个女的实施奸淫行为,先把这个女的杀死,然后奸尸,他构成的是故意杀人罪,而不构成强奸罪。

同样都是暴力,为什么会有不同的理解呢?因为二者侵害的客体不同,抢劫罪侵害的客体主要是公民的财产权利和人身权利,这是一个复杂客体,但是它主要的客体是财产权利,这里财产权利和人身权利之间的关系,与强奸罪中侵害妇女性的权利和妇女人身权利之间的关系就不一样。这个男的对这个女的使用暴力,然后对她实施奸淫,侵害了妇女的人身权利,但最主要的是侵害了妇女性的权利。妇女性的权利属于人身权利中的一种,而妇女性的权利对于人身权利特别是人的生命权利的依附性是绝对的,也就是说没有生命就没有性。如果我把你的生命权利给剥夺的话,那么你的性的权利也随之消失。但财产权利和人身权利之间的关系不具有这种依附性,也就是说财产权利和生命权利之间的关系,它不具有性的权利对生命权利那种很清楚的依附性,人死了以后,他的财产权利仍然存在。

如果地震把人给压死了,你在死人身上拿东西照样构成犯罪,你不能说人死了,他对财产的权利就随之消失了。之后虽然有财产权利转移的问题,但这种转移是通过其他的方式,财产权利绝对不是瞬间就消失了。财产权对生命权利的这种依附关系是有的,但是和性的权利对生命权利的依附性是不一样的。人死了以后,他的性的权利就没了,而在人死了以后,他的财产权利仍然存在。你如果对这种相同的东西进行比较,你怎么可能会没有兴趣。

再说胁迫,强奸罪和抢劫罪都有胁迫——给被害人一种精神上的压力,让他精神受到控制。但大家应该看到强奸罪中的胁迫包含了暴力胁迫和非暴力胁迫两种,所谓暴力胁迫就是以外力对人身体强制这一内容为后盾,对人进行精神的控制,你不服从,我就打你;非暴力胁迫,就是你不服从,我就把你什么事情在外边宣传,因为我知道你不愿意我在外边宣传这个事情,我用这种东西对你精神进行控制,这就叫非暴力胁迫。讲暴力胁迫和暴力不一样,暴力就是外力对身体的强制,而暴力胁迫是以外力对身体强制作为后盾,对人精神进行控制。非暴力胁迫就不以这种内容为精神控制的手段,而是以揭发隐私、宣传人家不愿意让别人知道的东西进行精神控制。

强奸罪中的胁迫有暴力胁迫和非暴力胁迫,但抢劫罪就只有暴力胁迫。我们经常讲的“给钱,不给钱我打你”,这构成抢劫。那么如果说“给钱,不给钱我把你的什么事情到外面乱讲”,这就不构成抢劫,构成的是敲诈。也就是说强奸罪中的胁迫包含暴力胁迫和非暴力胁迫,而抢劫罪的胁迫,法条的表述同样也是胁迫,但它包含的内容是暴力胁迫,不包含非暴力胁迫。

为什么会这样?因为立法设置条文过程中的考虑是不一样的。关于性侵害,除了强奸,就是猥亵,它只有程度上的区别,没有手段上的划分。而在财产罪中,抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪,都是从行为手段上进行划分的,而不是以侵犯财产的程度划分。由于划分的标准不一样,强奸罪不是从手段上划分,所以它包含的内容就多,而抢劫罪是从手段上划分,就把很多相同的行为划到其他罪里边去了。比如说胁迫,有抢劫罪的胁迫和敲诈勒索罪的胁迫。这样一来的话,一个手段在法律条文的表述上一样,但是因为在立法过程中采用的划分标准不一样,所以就把有些行为划过去了。

关于“其他方法”,也是不一样的。有人说强奸也是“其他方法”,也是利用被害人不知反抗、部分不能反抗,抢劫也是如此。从不能反抗、不敢反抗、不知反抗这个点上讲好像差不多,但实际上的手段还是不一样的。我举一个很简单的例子,一个男的想要奸淫一个女的,先把她灌醉,然后对她实施奸淫行为,这个男的构成强奸。一个男的看到一个女的自己喝醉酒了,然后对她实施奸淫行为,这个男的同样构成强奸。但是如果一个男的要拿一个女的财物,他先把她灌醉以后把东西拿走,构成抢劫。如果一个男的要拿一个女的财物,他看到这个女的自己喝醉,然后把她的东西给拿走,构成盗窃。同样都是其他方法,同样都是利用被害人不知反抗的状态,为什么在强奸中,无论是这个男人灌醉这个女的还是这个女的自己喝醉,这个男的都构成强奸?而在抢劫中,只有这个男的把这个女的灌醉以后把财物拿走构成抢劫,而利用这个女的本身醉酒的状态拿走财物就构成盗窃?

因为在立法中,强奸是根据性侵害的程度来划分,严重的是强奸,稍微轻一点的是猥亵。而在侵财犯罪中,是按照手段进行划分的,那么同样规定的手段,它的内容会被其他罪给分掉。如果是利用被害人本身存在的不知或者部分不能反抗的状态,获取相关财物,是定其他罪而不定抢劫罪。抢劫罪中利用被害人不知或者不能反抗的状态,这种状态必须是由行为人的行为引起的。而在强奸罪中,无论是由行为人的行为引起的状态,还是被害人本身存在的状态,利用这种状态进行奸淫行为都构成强奸罪。

这两个看上去很简单的罪,你如果从我刚刚这些角度去加以研究的话,我相信你不可能对研究刑法没有兴趣。也就是说我们在学习法律课程、刑法课程中,有时候通过运用专业看问题的不同角度进行研究,你的兴趣就上来了

02.不同的用语,相同的含义

同样的,还有不同的用语,表现相同的含义。在刑法中,还有很多罪值得研究。比如在金融犯罪中,有高利转贷罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪。高利转贷罪,就是在套取银行的贷款以后,高利转贷出去牟取利益。骗取贷款罪,就是以欺骗的手段取得银行或者其他金融机构的贷款,然后加以使用。贷款诈骗罪,是以非法占有为目的,以欺骗的手段获取贷款,然后非法占有。

一般学了刑法就知道这个条文。但是如果研究刑法条文的话,你就会发现在高利转贷罪中,用词是套取,套取银行或者其他金融机构的贷款。而在骗取贷款中,用词是以欺骗手段取得。套取和以欺骗手段取得在用词中是不一样的。有些人就此认为骗取贷款罪中骗的程度要超过高利转贷罪,事实上,高利转贷罪和骗取贷款罪在刑法中作为独立罪名加以规定的时候,是先有高利转贷罪,后有骗取贷款罪,立法者是先把滥用贷款的行为中最严重的高利转贷规定在刑法条文中。关于骗取贷款,你不要受到骗取字样的影响,也不要受到刑法条文中用词的影响,从而认为似乎骗的程度要高一点,其实并非如此。

按照我的讲法,从立法的先后角度来看,也足以证明高利转贷的危害更大,不能因为用了不同的词就说骗取贷款的危害更大。如果再进一步深刻理解法条,你就会发现“套取”和“以欺骗手段取得”的含义的内容是相同的。它们都是滥用,为什么要有不同的提法?还在于后面的动宾搭配的问题,因为高利转贷的对象是银行或者金融机构的贷款,而骗取贷款的对象除了贷款之外还有票据承兑、信用证、保函等等内容,如果用套取这个动词,下面的宾语,包括贷款、票据、承兑、保函、信用证等这些东西就无法被包容进去,就会动宾不搭配。所以我们最后统一用一个能够管住后面宾语的说法——“以欺骗手段取得”,这也是不得已而为之。这并不是立法者有意强调“以欺骗手段取得”比“套取”危害要大。

通过这种研究以后,你就会知道高利转贷和骗取贷款其实都是滥用贷款的表现,并不因为在法条中规定了不同的提法,骗取贷款在欺骗性程度上就高于高利转贷。这些都是我们在运用条文过程中需要理解的。当你经过这种深入研究、深入理解,我认为你不可能对刑法没有兴趣。

高度重视各种各样的社会现象

除了对法条的理解,我认为学习刑法要高度重视各种各样的社会现象。学了法律,特别是学了刑法以后,对于社会中发生的各种各样的现象,你都要高度重视。比如大家都知道,南医大一个奸杀案件的行为人最后被判处死刑。对没有学过法律的一般人来讲,看这个东西就是看热闹。20年之前,92年就实施了奸杀大学生的行为,20年以后被抓住,大家会感觉,我们花了这么多力气把你给抓住,你死有余辜,不杀不足以平民愤,判你死刑这是理所当然的。我们投入这么多的精力不判死刑,判你什么?

但是如果从法律角度进行分析的话,里边有很多问题值得研究。因为按照追诉时效的刑法规定,如果实施了犯罪刑为,一直没被发现,经过若干年以后被发现,但在实施行为到被发现的这段期间行为人没有实施过犯罪刑为,并且这个时间又超过了法律规定的追诉时效的话,可以对这个行为不加以追诉,在刑法中称之为追诉时效。目的主要是让我们把精力集中到现行犯罪,符合惩罚犯罪的目的:改造他成为新人。量刑的目的、刑法的目的,就是将犯罪者改造成为新人,让犯罪者不再犯罪,犯罪者这么长时间都不犯罪了,说明犯罪者已经自觉改造成为新人,我们就没有必要再进行追诉,如果这个时候再惩罚犯罪者就是报复。

你如果有这种这个理念,同时也知道我们刑法中追诉时效的规定,你再去看南医大的这个案件,你就会发现我们刑法理论是有问题要研究的。因为按照追诉时效的规定,法定最高刑不满5年,经过5年;法定最高刑5年以上不满10年,经过10年;法定最高刑10年以上,经过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑,经过20年。经过20年以后就不追究了。但法律又在这些原则的基础上有一个兜底,通过报最高人民检察院,即使过了20年,仍然可以追究犯罪者的刑事责任。

有人说法条有这个规定,所以对南医大奸杀案的行为人,我们追究他刑事责任,判处他死刑没有任何问题。如果简单看的话是没有问题,但是你应该看到这个案件的特殊性。特殊在什么地方?首先是里边涉及97年的刑法和79年的刑法在追诉时效的规定上是有差别的。92年的时候97年刑法还没有生效,97年刑法有关追诉时效的规定跟79年刑法的规定又不一样,他92年实施的奸杀行为,应该适用79年刑法,当时他所面对的是79年的刑法。关于追诉时效,在79年的刑法中明确规定,立案以后对被告人采取了强制措施,就不受追诉时效的限制。如果已经立案并且对这个人采取强制措施了,但最后这个人消失了,这个时候才不受5年、10年、15年、20年的限制,永远要追诉,但它的前提是立案且采取强制措施。而在97年刑法的规定中,只要立案就可以不受追诉时效的限制。

也就是说这个在20年之前发生的奸杀案件,按照79年刑法规定,要想不受追诉时效限制,必须符合两个条件,一是已经立案,二是已经采取了强制措施。如果用97年刑法,只要立案,不管有没有采取强制措施,就可以追诉,不受时效时效的限制。92年行为人实施了奸杀行为以后,司法机关立案了,但是不知道是谁干的,也就不可能对行为人采取强制措施。那么也就是说对发生在97年新刑法之前的这个案件,在追诉时效的认定上,我们可以选择适用79年刑法还是97年刑法,因为发现行为人是在最近,97年刑法已经生效了好多年,且已经超过了20年。按照新刑法的规定,不用报最高人民检察院,永远要追究。按照79年的刑法,如果要追究行为人的刑事责任就要报最高人民检察院。

显然大家都已经看到了,最近一审判处死刑,对他的追诉报了最高人民检察院,适用的是79年刑法。为什么呢?从对被告人有利的角度,79年刑法中追诉时效的规定和97年刑法中追诉时效的规定相比,很显然79年刑法对被告人更为有利。97年刑法规定不用采取强制措都要追诉,对被告人是不利的。按照从旧兼从轻的原则,对他适用79年的法律是对的。尽管最后我们仍然追究他的刑事责任,但是是按照79年刑法中对追诉时效的规定报了最高人民检察院。

我们如果从法律角度去研究社会现象的话,我们可以讲很多。我们还可以从刑法的理念角度来思考,20年以后都可以通过报最高人民检察院来追究他的刑事责任,那么追诉时效有没有意义呢?追诉时效的规定有没有意义呢?符不符合刑法为了改造人成为新人而不是为了报复的这个目的呢?我们如果再深入研究的话,还有很多问题。学过法律的人和没学过法律的人,可能对这些问题的看法就不一样。很多人就认为,因为有了例外的规定,任何超过追诉时效的犯罪刑为都可以通过报最高人民检察院进行追诉,特别是杀人、强奸这些严重危害社会的行为,它不受追诉时效的限制。通过这些案例,我们能够再进一步深入思考的话,可能就不一样。

将新的科学技术的发展与刑法理论相结合

另外,在培养学习兴趣中,将新的科学技术的发展与刑法理论相结合进行研究的话,你的兴趣也会有。在这几年,我一直在研究人工智能刑事责任的问题。讲到人工智能,很多人就觉得人工智能、机器人跟刑法有什么关系呢?还有人把人工智能、机器人看作是旧石器时代的一块石头,我一直感觉他怎么会这么轻描淡写地说这个很严肃的问题呢?这说明他对这个东西实际上没有研究,没有研究就会得出这样的结论。

人工智能时代是工业革命4个时代中我们现在面临的时代。大家都知道,这四个时代是蒸汽机时代、电气时代、信息网络时代和我们现在面临的人工智能时代,我们把将其称为工业革命,革命是带有根本性的,要革你命的。这怎么可能会对刑事责任没有影响?任何革命都会对刑事责任的认定带来影响,只不过是程度问题。

不管是普通机器人时代,还是弱人工智能时代、强人工智能时代,人工智能时代的发展过程都是有这几个清晰的特点:机器的因素逐步减弱,人的因素逐步增加。人工智能机器人从一开始替代人的手足、替代人的肢体行为,慢慢地在替代人的大脑。而我们大家都知道,人的大脑又是产生意识和意志的一个基础、一个源泉。那么从这个角度来讲,人工智能、机器人替代了人的大脑,当然它就有脑的因素在里面,而人的意识和意志又产生于人的脑的因素。我们又说意识和意志是刑事责任的基础,什么叫刑事责任?就是辨认、控制自己行为的能力,而辨认和控制就是意识和意志的一个体现。既然如此的话,人工智能、机器人既然可以替代人的大脑,而大脑又是产生意识和意志的源泉,然后意识和意志又决定了刑事责任的基本内容,那么人工智能这种技术怎么可能不影响我们刑事责任问题,肯定有影响,而且影响相当大。

一块石头,能够跟阿尔法狗比赛吗?阿尔法狗不是用自己的手和脚把围棋国手给干掉的,阿尔法狗是通过他深度学习的能力、思维能力,最后把围棋国手给干掉的。而研发阿尔法狗的人去跟围棋国手下围棋的话,他肯定下不过。因为如果他能够把围棋国手给干掉的话,他就不会去研究阿尔法狗了,他就变成围棋国手了。研发阿尔法狗的人在下围棋或者下其他棋的智能上,就被他研究出来的人工智能机器人超越了,这个超越是脑的信息的超越,是大脑的超越,是智能的超越。

那么这些东西怎么可能不影响刑事责任问题?绝对影响。所以我讲要理解这些东西。你说一块石头可以跟围棋国手下棋吗?不可能的。阿尔法狗就可以。有人说这都是编程的,确实是通过编程,但这个编程的人在某一方面的智能已经被编程出来的机器或者机器人给干掉、超越,这就是值得我们研究的东西。如果再把这个东西铺开的话,包括无人驾驶汽车等等都会带来很多刑法的问题。

很多人简单地认为,我所说的强人工智能不会来,甚至认为我们现在研究的东西是一个伪问题。来不来不是我们能说清楚的,他根本没有进行相关研究就得出结论,他所进行的批判就是伪批判。在对新科学技术的研究过程中,刑法基本原理和科学技术都有结合。现在上海着重将人工智能技术和生命科学技术结合、人工智能技术和神经科学技术结合。这些东西一旦结合而成,出来的机器人就再也不是你所想象中的机器,而是人的因素。一旦这一天真的出现,你还会说不会影响到法律,不会影响到刑事责任的认定吗?我相信你听了我的话,你也相信会影响。

这就是我讲到的,一个法科生,应该从刑法理论的学习中培养对理论的学习兴趣,同时在刑法的具体适用中,对法条进行理解,对社会现象进行分析,对科学技术、脑机结合的东西研究。这些都进一步证明我几年之前开始研究的东西是完全正确的。你如果从多角度学习这些东西的话,我相信你是不可能对学习刑法没有兴趣的。

问题解答

Q1:每个部门法的老师都推荐了很多书,这些书是否全部读?

我曾经在法学第一课中把读书作为第一好事。但大家一定要注意,这次我们的博士生开学的时候,我就专门讲了,我带博士,我不开书单的,开书单都是几十年之前或者十几年之前的传统做法。我不开书单,我觉得没有这样的必要。你想,一个博士总共只有三年时间,我如果开了100多本书,在三年中主要看书的话,也最多只有一年的时间。第一年中除了听课之外,还要看100多本书的话,一年只有365天,花几天时间就看一本书,还不如不看。

所以这么多的部门法老师都推荐书,我的想法是不要这样看,你就盯住你学的专业中的一些基本教材,把它学好,要看这些书以后有的是机会,你达到一定的程度,你要开展相关的研究,这个时候再去找书。而且现在有很多东西并不一定要看纸质的书。所谓读书,还可以通过其他的方式来读,可以通过网络、计算机很快地找到你想看的东西,这个也是读书,不要以为读书就只能翻书。

我回答了这个问题,就是不要随便地跟随老师的书单去随便学。你没有这么多时间,特别是我刚刚讲到的,你要从社会的发展、从社会的现象出发,结合科学技术去学习,这种东西在书里面可能找不到,有时候就是一个社会现象,就是一个活生生的案例,你要通过刑法条文,通过刑法理论去研究它,你如果看很多书的话,你就可能没有时间去研究它。

Q2:现在世界很多国家和地区都已经废除了死刑,您怎么看待这个问题?

法科生刚刚入学的时候,对死刑可能不了解。我的想法是这样,废除死刑是我们国家发展的一个目标,我们追求的最终目标是要废除死刑,但是各个国家有不同的策略和不同的做法。在一段时间中,首先在司法实践中逐步减少死刑的适用或者不适用,最后在立法中把它削减掉。

但这有一个过程,我们可以对社会危害性和人的观念以及道德等有关因素加以评判,再逐步地削减死刑,对某些削减了以后不影响大局的,可以先行解决。我觉得分阶段、有步骤地削减我们国家死刑的立法和死刑的适用,可能是历史发展的趋势,也是我们追求的目标。

Q3:现在很多事件经过了媒体,经过了网络信息的传播以后,一夜之间人人都知道。在这种情况下,如何看待舆情对司法的影响?

我觉得司法需要独立,我说的独立就是指法官在判断案件的时候,要严格地按照法律独立进行思考,不要过多受到舆情的引导和影响。因为舆情是不可靠的、是带有感情色彩的、感性方面比较多且起伏不定的,而法律的认定是需要有定数的。

如果是一个不确定的状态,再受到舆情的影响,最后的定罪量刑就会有起伏的问题,就会同案不同判。同样的一个东西,舆情进来了以后,按照法律规定应该判多少就可能会受到很大的影响。所以我的观点是要重视舆情,但是舆情不应该成为影响司法判断的一个因素。

我就回答这些。很快一个半小时就已经过去了,由于本人水平有限,对法科生的第一课,我可能也就只能讲这些。谢谢大家。

-END-

责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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