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刘宪权:伪造信用卡犯罪中的伪造行为内涵与对象研究

【作者】 刘宪权(华东政法大学教授)

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2020年第4期(文末附本期期刊要目)。因篇幅较长,已略去原文注释。

内容提要:刑法中伪造信用卡犯罪中的伪造不仅包括仿制其物理外观的形式伪造,还应包括将权利人信息写入磁条介质、芯片等的内容伪造。作为伪造对象的信用卡应当是具有物理载体的实体卡片,事实上不存在对虚拟信用卡的伪造。以虚假身份骗领无对应实体卡的虚拟信用卡应视为妨害信用卡管理罪中的骗领信用卡行为;利用权利人既有实体卡信息,复制虚拟信用卡的行为系对他人信用卡信息资料的非法使用而非伪造。有关伪造信用卡犯罪刑法规定的立法原意并不包含伪造空白信用卡,伪造空白信用卡具有严重的社会危害性,理应将其纳入刑法规制范围,以保持与妨害信用卡管理罪刑法规定的协调。不能通过司法解释改变立法原意,现行刑法中伪造信用卡犯罪的伪造含义应有相应的调整。

关键词:伪造信用卡行为;形式伪造;内容伪造;虚拟信用卡;空白信用卡

我国1979年《刑法》没有规定包括伪造信用卡等内容的涉信用卡犯罪。全国人大常委会1995年发布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次将伪造信用卡纳入伪造、变造金融票证罪的行为方式之中,同时将使用伪造的信用卡行为列为信用卡诈骗罪的行为表现之一。1997年经修订后的我国《刑法》第196条对该决定有关信用卡诈骗罪的规定未作修改而完整地予以保留,并将其规定在伪造、变造金融票证罪中。然而,随着信用卡应用的全面普及与业务的急速扩张,伪造信用卡犯罪日趋猖獗。2004年,在第十届全国人大常委会第十二次会议上,全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生指出,这类犯罪出现了境内外互相勾结、集团化、专业化的特点,从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡,到运输、销售、使用伪造的信用卡等各个环节,分工细密,犯罪活动猖獗。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪,但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同,在具体适用刑法时存在一定困难。为此,2005年《刑法修正案(五)》通过增设妨害信用卡管理罪将持有、运输伪造的信用卡和持有、运输伪造的空白信用卡的行为规定在我国《刑法》第177条之一规定的行为方式中,同时增设了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。至此,完全可以说,从信用卡信息资料的非法获取,信用卡的非法制作,制作完成后的持有、运输行为直至最终使用伪造的信用卡,有关涉信用卡犯罪活动的各个重要环节,刑法条文都作了详细、明确的规定。尽管如此,理论上和司法实践中,对伪造信用卡犯罪中伪造的具体行为方式与行为对象的具体内涵仍存在较大的争议,笔者在此仅从相关条文间关系的体系性解释角度,对涉信用卡犯罪相关条文在立法中存在的冲突问题和解决路径展开讨论。

伪造信用卡犯罪中伪造行为的内涵

(一)金融犯罪中伪造行为的内涵

综观我国《刑法》分则规定个罪中涉及伪造(不包含变造)行为共有12个条文、17项具体罪名。其中金融犯罪涉及4个条文、5项罪名,伪造行为的对象分别是货币、金融机构经营许可证和批准文件、金融票证、国家有价证券、股票和公司企业债券。伪造金融票证罪中具体将汇票本票支票、委托收款凭证、汇款凭证和银行存单等银行结算凭证、信用证或者随附的单据和文件、信用卡等四类金融票证作为伪造对象。以上相对于不同的伪造对象,我国刑法中实际上并未从整体上对金融犯罪中的“伪造”行为之内涵分别作具体的阐释,理论与实务界通常仅在金融犯罪个罪范围内针对不同对象理解和把握各具体伪造行为的内涵。

学理上一般认为,金融犯罪中的伪造可分为有形伪造和无形伪造,有形伪造是指没有制作权限的人或者有制作权限的人冒用他人名义实施的制造行为;无形伪造则是指具有制作权限的人,超越其权限范围的擅自制造行为。可以看出,区别有形伪造和无形伪造的关键在于有无制作权限、有无冒用制作名义,在此意义上,狭义伪造仅指有形伪造,广义伪造则包括有形伪造和无形伪造。以处罚有形伪造为原则的立场是形式主义,重视制作对象成立的真实性;以处罚无形伪造为原则的立场则是实质主义,重视制作对象内容的真正性。

值得注意的是,我国《刑法》第209条第1款非法制造用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、该条第2款非法制造发票罪以及第215条非法制造注册商标标识罪的罪状表述中都将“伪造”与“擅自制造”并列,在罪名中将上述两种行为概括为“非法制造”,使得“伪造”成了“非法制造”下属的子概念。笔者认为,上述罪名中的“伪造”实际上是指不具备制作权限的主体所实施的有形伪造,“擅自制造”是指具备制作资质的主体超越权限的无形伪造,“非法制造”则是包含有形伪造与无形伪造的广义伪造。因此,作为“非法制造”下属概念的“伪造”被进行了一定的限缩,并不同于其他伪造类犯罪条款中所规定的伪造。之所以会存在上述表述的差异性,是因为伪造类犯罪作为法定犯,具有行政以及刑事的双重违法性,其罪状表述可能来源于相关前置法的规定,导致其具体的措辞与刑法其他条文有所不同。譬如1993年2月修订后的我国《商标法》第38条将伪造、擅自制造他人注册商标标识作为侵犯注册商标专用权的行为方式之一,1995年我国《票据法》将伪造票据行为定性为票据欺诈,故1997年我国《刑法》也因此援引上述不同法规中的用词,将情节严重的相关伪造、擅自制造行为定性为非法制造注册商标标识罪,将伪造汇票、本票、支票的行为规定为伪造金融票证罪。这样,就导致我国刑法不同条文中的“伪造”外延大小不尽相同。

应当看到,刑法中的用语具有相对性。刑法不可能随意创造用语,即使立法者意识到不同场合应当使用不同的用语,但由于用语有限,而不得不使用相同的字眼,导致对同一用语作不同解释的现象。我国刑法个罪中的“伪造”行为模式同样往往因其行为对象的性质不同而呈现出差异性。笔者认为,我国刑法中金融犯罪个罪中的“伪造”应该与其他犯罪个罪中的“伪造”有所区别。由于绝大多数金融犯罪均涉及金融权限的问题,因而金融犯罪个罪中“伪造”行为的内涵除了上述有形伪造与无形伪造的类别之外,应该还包括形式伪造与内容伪造的类别。

在伪造货币罪的伪造中,伪造货币中的伪造表现为仿照真币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币。由于我国《刑法》第173条同时规定了变造货币罪,据此,对于货币的伪造行为不包括对在真币基础上加工处理,改变其形态、价值的变造行为。以我国通行的人民币为例,根据我国《中国人民银行法》第18条的规定,中国人民银行是唯一的印制、发行主体,伪造货币的行为人当然是不具备制作货币权限的其他主体,因此其伪造行为只能系狭义的有形伪造。然而依笔者之见,对货币的伪造事实上是对真实货币外观形式的非法仿制,我们可以将其称为形式伪造。对于货币而言,其内容直接包含于货币的形式之中,行为人仅需针对真实货币的外观形式进行仿制,制造出和真币外观类似的假币即可达成伪造的行为效果。事实上,若行为人制造了与真币外观不同的“假币”,如制造票面金额为200元的“人民币”,当然就不可能构成伪造货币罪。

在伪造金融票据犯罪中的伪造中,与货币伪造只能是形式伪造不同的是,包括汇票、本票、支票在内的票据伪造则只能是内容伪造。根据我国《票据法》的相关规定,汇票、本票、支票是出票人签发的,委托他人或承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或是持票人的票据。除需要表明票据具体种类的字样外,票据必须记载的事项还包括:无条件支付的委托或承诺、确定的金额、付款人或收款人名称、出票日期以及出票人签章。由此可见,票据的核心并不在于其外观样式,而在于票据内容中所记载的票据事项带来的票据权利与票据责任,即上述笔者所言的票据权限:持票人请求支付票据金额的权利以及票据债务人支付票据金额的义务。票据的外观形式表现为由中国人民银行规定的统一格式的票据凭证,未经记载的票据实际上只是空白的票据用纸。对票据外观形式的所谓伪造,实际上是对票据用纸的伪造,是未经中国人民银行授权许可的票据用纸的擅自印制行为,仅承担行政法上的责任。因此,笔者认为,对票据的形式伪造并非刑法意义上的票据伪造。事实上,司法实践也不会出现对票据用纸伪造的情形,因为这种伪造基本等同于对练习本纸张的伪造,这种行为不可能由刑法加以规制和评价。可见,刑法上票据的伪造特指对票据实质权限设定的非法填写,即笔者所指的内容伪造。笔者注意到,相关金融法学理论上,也有人将票据伪造具体划分为有形伪造与无形伪造两种形式。其认为,票据的有形伪造表现为行为人假冒出票人的签章,即未经实际出票人的授权许可伪造虚假的签章;票据的无形伪造则表现为出票人本人或经出票人委托的代理人超越其本人或代理权限,签发无对价的汇票、无可靠资金来源的本票、超过实有存款金额的空头支票等。然而,笔者认为,这一分类方式显然不能适用于刑法上票据伪造的认定,因为我国刑法并未将无形伪造列入票据伪造的范围之中。根据我国《刑法》第194条规定,使用空头支票、无资金保证的汇票、本票等虚假记载的票据与使用伪造、变造的票据相并列,均归属于票据诈骗罪之中,即我国刑法将使用无形伪造的票据和使用有形伪造的票据均作为票据诈骗罪的行为方式并列加以规定。然而,在伪造、变造金融票证罪中则仅有“伪造、变造汇票、本票、支票”的规定。从中不难看出,我国刑法在票据诈骗罪中将使用无形伪造的票据与使用有形伪造的票据分开并列,但是在伪造、变造金融票证罪的票据伪造行为规定中却并未列入无形伪造的行为。换言之,刑法是将票据的有形伪造行为与使用行为分别规定,而将空头支票等虚假票据的开具行为(无形伪造)视为使用行为,规定在票据诈骗罪的条文之中。就此而言,笔者有关刑法中伪造票据行为只限于内容伪造而不包括形式伪造的说法,似乎更为科学合理。

另外,由于伪造、变造金融票证罪中同时规定了变造票据的犯罪行为,而伪造票据与变造票据行为的主要界分在于该票据权利是否已经设定。在未设定或未完全设定权利的票据上进行修改,理应属于伪造票据的行为,而在已经完全设定权利的票据上进行修改则属于变造票据的行为。故对票据的伪造当然不包括私自变更已经设定权利的票据上除签章以外其他记载事项的变造行为。

(二)伪造信用卡犯罪中的伪造

对于刑法中信用卡的含义,刑法理论界与实务界曾有不同的意见,时下已形成共识,即指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。对于伪造信用卡,相关司法解释采取了列举式的表述,将其定义为复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片以及其他信用卡伪造方式。因此,完全可以说刑法中的伪造信用卡行为应该是形式伪造和内容伪造的结合。

与票据功能实现类似的是,实现信用卡功能的核心并不仅仅在于其物理形态的外观样式,而在于磁条介质、芯片上所记载的信息内容。由此,伪造信用卡行为的最终实现需要对信用卡外壳加载具有使用价值的权利人信息。票据伪造过程中可能涉及假冒出票人签章并设定权利行为,即票据的伪造仅指假冒出票人实施签章行为并设定权利的内容伪造。与票据伪造不同的是,信用卡伪造不仅包含内容伪造而且包含形式伪造。这是因为,无论是印制有待输入用户信息的空白信用卡卡片外壳,抑或是在空白信用卡的基础上对权利人信息资料进行凸印、写磁等加载手段,都属于商业银行或其他金融机构的信用卡发行权利。不具备发行资质的行为主体实施的复制信用卡行为不仅包括仿制信用卡物理外观的形式伪造,还包括将权利人信息写入磁条介质、芯片的内容伪造。可见,形式伪造与内容伪造的结合构成了伪造信用卡行为的整体。

需要指出的是,我国刑法对货币、票据等金融凭证除规定伪造行为外,还另外规定了与其相应的变造行为,但是,刑法中却未对信用卡的变造行为加以规制。有观点认为,现行刑法未对此作出相关规定是立法上的缺陷,对变造信用卡及相关行为应当以诈骗罪等其他罪名定罪,今后信用卡犯罪的立法应当对变造信用卡的行为进行明确规定。对此观点,笔者不能苟同。变造信用卡表现为在金融机构所发行的真实信用卡的基础上进行权利人信息的覆盖,如重新压印卡号、姓名以及有效期等,并对信用卡芯片进行重新写磁。由于信用卡本身具有明显的权属特征,仅在其合法持卡人的信息资料完整有效,并与发卡机构所保存的信息资料相吻合时,才有可能实现信用卡的相应使用功能。因此,简单地对信用卡所记载的权利人的信息进行部分的加工、处理只会导致信用卡使用功能的丧失而根本无法实现信用卡上的内容。如果行为人实施对卡片部分修改压印、对芯片部分修改写磁和部分加载用户信息等“变造”行为,只会导致信用卡无法继续使用的结果。由信用卡性质决定了在既有信用卡上重新载入完整虚假权利内容的行为,实质上就是对信用卡的伪造行为而不应该是“变造”行为。据此,笔者认为,我国刑法中未规定变造信用卡的行为并非是立法上的疏漏,而完全是由信用卡本身的特点所决定的。

伪造信用卡犯罪的对象不应包括虚拟信用卡

笔者认为,伪造信用卡的行为内涵还与伪造的具体对象是否包含虚拟信用卡有关,即刑法中的伪造信用卡是否包含伪造虚拟信用卡。

所谓虚拟信用卡,是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款等全部功能或者部分功能的无实体介质电子支付卡片。事实上,早在2014年,支付宝和腾讯就开发出了虚拟信用卡产品,然而出于对客户信息安全以及资金安全的保护,中国人民银行下发《中国人民银行支付结算司关于暂停支付宝公司线下条码(二维码)支付等业务意见的函》要求立即暂停支付宝、腾讯等公司的虚拟信用卡产品,同时被叫停的还有条码(二维码)支付等面对面支付服务。时至今日,曾经被叫停的相关支付方式现已得到了全面的普及。目前各发卡银行开展的虚拟信用卡业务大致分为两类。第一类是需要绑定用户实体信用卡的附属型虚拟卡,归属于用户的实体信用卡账户之下,如浦发银行发行的“E-GO卡”,可通过绑定个人信用卡,在该账户的可使用额度内设置虚拟卡的消费额度。第二类是独立的主卡型虚拟卡,是不依赖于实体信用卡的独立主账户,如建设银行发行的网络信用卡“龙卡e付卡”,可通过姓名、身份证号、手机号码等个人基本信息在线申办,从而获取银行卡的卡号、有效期、安全码等信息,直接进行网络支付。

关于虚拟信用卡是否属于信用卡的范畴,笔者持肯定的观点。诚然,从社会无限发展而立法者智慧有限的现实角度出发,立法的滞后性是法律的固有特性,刑事立法自然也不例外。受到时代的局限,2004年全国人大常委会对刑法规定的“信用卡”含义作出的立法解释,显然是未将虚拟信用卡列入刑法中信用卡范畴的。在此之前,1995年全国人大的专项刑事立法首次将信用卡伪造行为入罪时,信用卡伪造行为尚属新兴犯罪,虚拟信用卡更是尚未问世,当然也不可能将虚拟信用卡列入刑法中信用卡范畴。正因为此,理论上有观点认为,结合文理解释和目的解释,只有纸质或实物形式才是金融票证的有效载体。然而,笔者认为,社会的发展势必伴随着层出不穷的新生事物,当一个新兴名词的内容可以为某一既有名词的内涵所包容时,既有名词吸收新兴名词就成为自然。反映在刑法解释之中,当新类型的犯罪对象可以为原先刑法条文规定的犯罪对象的语义所包含,同时未超出大众的普遍理解且不会存在歧义时,该词义就应当自然地为刑法条文所容纳,甚至无需对此作出专门的立法或司法解释。由于刑法条文对于信用卡的载体形式并未加以明确限制,而在现时虚拟信用卡与实体信用卡在使用功能上又无实质区别的情况下,因此完全可以将无实体介质的虚拟卡与实体卡均归入刑法中“信用卡”的可能语义范围内。就此而言,笔者认为,将虚拟信用卡认定为刑法中的信用卡是完全具有合理性的。

那么,在肯定虚拟信用卡属于刑法意义上信用卡的前提下,伪造虚拟信用卡的行为是否可能构成伪造金融票证罪呢?

笔者认为,无论是对于前述与用户既有信用卡相绑定的附属型虚拟信用卡,抑或是可独立申请的主卡型虚拟信用卡,其所谓的伪造虚拟卡行为实质上都属于使用虚假的身份证明骗领信用卡的妨害信用卡管理行为。伪造信用卡与使用虚假的身份证明骗领信用卡尽管都是非法利用他人的个人信息获取可以进行后续使用的信用卡,但存在以下显著区别。其一,所获信用卡的真伪性质不同。伪造的信用卡是载有权利人真实有效信用卡信息的假卡,而使用虚假的身份证明骗领所得的是发卡银行所授的真卡。其二,所利用的权利人信息的性质不同。伪造信用卡一般是基于窃取、收买等方式非法获取他人的真实有效的信用卡信息资料,其实质上利用的是所对应的发卡机构保存的持卡人信息,据此复刻出一张载有该信用卡信息的假卡,而使用虚假的身份证明骗领信用卡则可能是通过虚构并不存在的虚假个人身份信息,如伪造、变造的身份证明,抑或是违背他人意愿,通过窃取或其他方法非法获取公民个人信息,以此向银行申领一张真实的信用卡。其三,行为本质不同。伪造的信用卡往往存在与之对应的一张真实有效的信用卡,即行为人通过非法手段获取发卡银行内部所记载的持卡人的有效信用卡信息,将其写入信用卡磁条介质、芯片,本质是卡片的造假,而使用虚假身份证明骗领信用卡则不存在与之对应的既有信用卡,即行为人通过提供虚假的身份证明,欺骗发卡银行创设了一条全新的持卡人信息,骗领者也因此获得一张全新的载有虚假身份信息的信用卡,其本质是身份的造假。综合以上分析可以看出,行为人通过盗用他人个人信息进而在网上银行等终端冒名申领虚拟信用卡的行为完全符合妨害信用卡管理罪中使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为特征。

至于另一种虚拟信用卡的常见伪造行为,是通过获取用户既有的实体信用卡信息,复制用于互联网、通讯终端等使用的虚拟信用卡。诸如微信钱包等第三方支付平台,或是Apple Pay等仅作为一项线上支付技术,通过上述平台实现信用卡的消费支付等功能都需要借助于信用卡的线上绑定。笔者认为,这种利用实体信用卡所载权利人信息复制虚拟信用卡的行为,并非真正意义上的伪造。如前所述,伪造信用卡行为所获得的信用卡应当是假卡,而行为人通过他人的实体信用卡相关信息资料在互联网、通讯终端等绑定获得的虚拟卡则是完全真实的,不符合伪造信用卡的卡片造假本质。笔者认为,这种行为实质上是对他人信用卡信息资料的非法冒用行为,因此,行为人非法获取他人信用卡信息资料,并在线上复制虚拟信用卡的,即通过互联网、通讯终端等绑定他人信用卡并意图使用的,应当属于冒用他人信用卡的行为。由于窃取、收买信用卡信息行为是绑定他人信用卡的冒用行为的前提或准备,后者亦是前者的后续行为,该两种行为可能构成牵连犯,应当择一重罪处罚,以冒用型信用卡诈骗罪论处。

综上所述,笔者认为,尽管刑法上的信用卡语义理应包含虚拟信用卡,但作为伪造对象的信用卡应当是具有物理载体的实体卡片。据此,利用他人个人身份信息申领虚拟信用卡的行为属于使用虚假的身份证明骗领信用卡的妨害信用卡管理秩序行为;利用持卡人实体信用卡所载信息内容复制虚拟信用卡的行为属于非法获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的冒用型信用卡诈骗行为。正是由于事实上不存在对虚拟信用卡的伪造,因此,笔者仍然坚持伪造信用卡犯罪中的伪造理应是形式伪造与内容伪造的结合,即刑法中伪造信用卡必须包含对实物卡片载体的形式伪造,而不可能仅是单纯的内容伪造。

伪造信用卡犯罪的对象理应包括空白信用卡

需要指出的是,伪造信用卡的行为内涵还与伪造信用卡犯罪的对象是否包含空白的信用卡有关,即如果对象中包含空白的信用卡,那么,伪造信用卡中伪造行为的具体内涵可能既包括形式伪造与内容伪造的结合类型,也包括仅有形式伪造的单一类型。

所谓空白信用卡,是指商业银行或者其他金融机构制造的尚未发行的、尚未输入用户真实完整信息的电子支付卡。空白信用卡与真实信用卡在其制造方式、合法性来源、外观物理性质等方面并无差异。两者的主要区别在于空白信用卡中尚无授信财产,尚未被写磁或被刻录芯片信息。司法实践中一般认为,信用卡卡面是否印刻相关字眼,是否具备卡号或标识,并不影响对空白信用卡性质的认定。只要信用卡被载入了相应的银行用户的真实有效磁条信息,即可被认定为伪造的信用卡而非伪造的空白的信用卡。在此意义上,伪造空白信用卡显然仅包含对实体卡片物理载体的形式伪造,而不包括对磁条介质、芯片中权利人信用卡信息的内容伪造。那么,作为伪造信用卡犯罪中行为对象的信用卡是否包含空白的信用卡,即空白信用卡是否可以成为伪造信用卡犯罪的行为对象呢?这应该从实然和应然两个层面进行分析。

(一)伪造信用卡犯罪对象的立法原意

从实然的角度,笔者认为,我国《刑法》第177条有关伪造信用卡规定的立法原意中并不包含伪造空白信用卡的行为。

如前所述,实践中从事伪造信用卡犯罪的各个环节分工细密,表现形式各有不同,包括从空白信用卡的印刷、运输、买卖,到压印卡片信息与写入磁条信息,再到运输、出售伪造的信用卡等。在《刑法修正案(五)》以及相关司法解释出台前,除了在伪造信用卡以及使用伪造的信用卡环节查获的犯罪分子,对于在其他环节查获的人员,往往因难以证明行为人之间的通谋以及行为人的犯罪目的等而无法追究其刑事责任。诸如行为人持有大量伪造的信用卡或是伪造的空白信用卡,但因难以查明该信用卡是否系本人伪造或是否用于诈骗,而无法追究行为人的刑事责任;同样,对于伪造大量空白信用卡的行为,也因行为人未对空白信用卡进行内容的伪造,而不符合我国《刑法》第177条伪造信用卡的规定。《刑法修正案(五)》因此将“明知是伪造的信用卡而持有、运输的”以及“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的”行为作为妨害信用卡管理罪的行为方式予以规定,即将持有、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡的兜底性行为明确为妨害信用卡管理罪的实行行为,从而为严厉打击该类犯罪行为提供了法律依据。该修正案确实解决了前述持有大量伪造的信用卡或伪造的空白信用卡行为原先无法被追究刑事责任的窘境。然而,令人遗憾的是,该修正案却在将伪造的空白信用卡纳入持有、运输行为对象的同时,并未明确刑法条文中伪造信用卡犯罪中伪造行为对象是否应包括空白信用卡。

为此,刑法理论和司法实践中争议颇多,莫衷一是。有观点认为,窃取他人信用卡信息、伪造或用其他方法取得空白信用卡、在空白卡上伪造发卡银行和持卡人信息以及将窃得的他人信用卡磁条内信息拷入伪卡磁条等四方面的行为,共同构成一个完整的伪造信用卡的行为系统,且其中任何一方面的行为均属于伪造信用卡的行为,只要行为人实施了上述四种行为中的任何一种,即构成伪造信用卡犯罪;也有观点认为,伪造空白信用卡系伪造信用卡尚未着手的预备行为;还有观点认为,伪造空白信用卡行为达到一定数量即构成伪造金融票证罪。

笔者认为,从立法上分析,伪造的空白信用卡不应包含在伪造的信用卡中。《刑法修正案(五)》在增设妨害信用卡管理罪时,明确将持有、运输伪造的信用卡与持有、运输伪造的空白信用卡并列规定在条文中,这就充分表明了立法者将伪造的空白信用卡与伪造的信用卡分开规定的意图。既然立法上已经对持有、运输行为对象中伪造的空白信用卡和伪造的信用卡予以明确分列,那么与此相对应的伪造信用卡犯罪中的“信用卡”的含义也应当保持一致,即伪造信用卡犯罪行为对象只包括信用卡而不包括空白信用卡。即从立法原意上分析,不难得出这一结论:我国《刑法》第177条有关伪造、变造金融票证罪中伪造信用卡行为对象的规定中并不包括伪造空白信用卡行为。事实上,在《刑法修正案(五)》增设妨害信用卡管理罪前,司法实践中对查获的伪造空白信用卡的行为通常均以伪造信用卡犯罪的预备行为处理。

(二)伪造信用卡犯罪对象的司法扩张

如前所述,伪造信用卡不同于伪造空白信用卡,我国刑法规定伪造金融票证罪的立法原意并未将伪造空白信用卡纳入其中。那么这里需要讨论的问题是,伪造空白信用卡的行为是否应当归入刑法伪造金融票证罪的伪造信用卡行为之中?换言之,我国现行刑法是否应将空白信用卡列为伪造行为的对象且将伪造空白信用卡的行为明确补充规定在条文之中?

笔者认为,从应然的角度分析,空白信用卡应当成为伪造行为的犯罪对象。如前所述,《刑法修正案(五)》在增设妨害信用卡管理罪时已经将持有、运输伪造的空白信用卡行为纳入该罪行为方式之中。与具有兜底性质的持有、运输行为相比,伪造行为的社会危害性显然更为严重。从刑法原理分析,社会危害性严重的犯罪行为之对象理应比社会危害性较轻的犯罪行为之对象范围广,特别是伪造的空白信用卡已经列入持有、运输行为对象之中,而伪造行为本身的对象却未将空白信用卡列入,确实存在诸多不合理性。由此可见,我国刑法将伪造空白信用卡的行为排除在伪造信用卡犯罪之外显然是不妥当的。尽管从实然角度看,刑法的立法原意中并未将伪造空白信用卡的行为纳入伪造信用卡犯罪中,但从应然角度看,空白信用卡理应归入伪造信用卡犯罪的行为对象之中。应该看到,笔者的观点实际上已经在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2018]19号)(以下简称:《解释》)中有了体现。《解释》第1条第2款明确规定:“伪造空白信用卡十张以上,应当认定为《刑法》第177条第1款第4项规定的 伪造信用卡 ,以伪造金融票证罪定罪处罚。”当然,《解释》与笔者的观点似乎仍存在不一致之处,即《解释》将伪造空白信用卡行为实际上归入伪造信用卡的行为之中,进而将其纳入伪造金融票证罪的范围,使“空白信用卡”被“信用卡”含义所包容。

笔者认为,以司法解释的方法解决刑法未将伪造空白信用卡列入犯罪行为方式中的缺陷问题,似乎并不十分妥当。正如前述,《刑法修正案(五)》在增设妨害信用卡管理罪时明确将伪造的信用卡与伪造的空白信用卡分开并列规定,就足以说明现行刑法有关伪造金融票证罪中伪造信用卡行为的规定的立法原意肯定不包括伪造空白信用卡行为,如果要将其列入伪造金融票证罪的行为方式之中,必须与伪造信用卡行为分开并列规定。另外,既然刑法有关伪造金融票证罪的立法原意不包括伪造空白信用卡的行为,那么要将其列入该罪行为方式中,必然涉及改变立法原意的问题。依笔者之见,司法解释应当是对刑法规范含义的阐明,即只能是对立法原意的阐释,而非对刑法规范的创设或全面修正。司法解释不应违背甚至改变刑法条文的立法原意。随着社会的发展,时过境迁的立法原意需要也确实应该适时作出改变,但是,改变刑法条文的立法原意只能通过刑事立法本身的增补和修改才能实现。

应该看到,有关妨害信用卡管理罪的《解释》对刑法伪造信用卡犯罪所作的扩张规定,在某种程度上,是暂时应对或解决难以逾越的立法缺陷和难以定罪量刑的司法困顿,实属无奈之举,故而应仅仅将其作为一权宜之计。长远观之,出于罪刑法定原则的要求以及刑法规范之间的体系协调,可适时通过修正案的方式在我国《刑法》第177条之一妨害信用卡管理罪规定的基础上,将我国《刑法》第177条第4项的规定修正为“伪造信用卡的,或者伪造空白信用卡,数量较大的, ”进而从根本上明晰空白信用卡可以成为伪造信用卡犯罪行为的对象,明确将伪造空白信用卡的行为纳入伪造金融票证罪的规制范围。这样,也可以做到与妨害信用卡管理罪相关条文规定的对应与协调。

值得注意的是,当伪造空白信用卡的行为被纳入伪造信用卡犯罪中,有关信用卡之伪造的含义也应当相应地发生变化,伪造信用卡中伪造行为含义应该是由形式伪造和内容伪造的组成类型,而伪造空白信用卡中伪造行为含义则应该是形式伪造的单一类型,即单纯对信用卡卡片载体的形式伪造。

《政治与法律》2020年第4期要目

【主题研讨——疫情防控的法治思维和法律制度的完善】

1.疫情防控:经济法的解析与应对

张守文(2)

2.疫情防控的社会法省察

蒋悟真(14)

3.疫情信息公开的法治反思

胡明(25)

【经济刑法】

4.伪造信用卡犯罪中的伪造行为内涵与对象研究

刘宪权(35)

5.货物调包类财产犯罪案件的教义学分析

王琦(44)

【专论】

6.社会福利保障的宪法路径选择

王堃(59)

7.网络谣言扰乱公共秩序的认定

——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心

孟凡壮(71)

8.令状主义的例外及其限制

李世阳(81)

9.论中国民事审级制度面临的挑战及其完善

胡晓霞(99)

【争鸣园地】

10.入罪与出罪:我国《刑法》第13条的功能解构

孙本雄(111)

11.不动产最高额抵押权的变更

——兼评指导案例95号

武腾(125)

【实务研究】

12.自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应

马颜昕(139)

13.论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路

胡军辉;赵毅宇(149)

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的,把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。

1994年,《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”;还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》;2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”,载入《中文核心期刊要目总览》;1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊(CSSCI)。

《政治与法律》恪守“研究政法理论,推动法制建设”的编辑方针,设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目;积极推出国内外法学研究的最新成果。

刊物的特点是:面向实际,不发空论;注重理论、不就事论事;力求观点新颜,言之成理,为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛,政治理论研究的向导,政法实务工作的助手。创刊25年来,《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色,受到中外广大读者的欢迎。

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责任编辑 | 郇雯倩

审核人员 | 张文硕


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